Prezado Ophir Cavalcante – Presidente Nacional da OAB, inconformado diante da decisão de arquivamento do Processo 2011.18.03263-01 – a mim comunicada por meio do Ofício nº. 001/2012-CRIN, de 13/01/2012 – venho interpor o presente Recurso, utilizando-me das razões a seguir expostas.
O Processo em questão foi originado de correspondência por mim encaminhada a essa OAB em 18 de abril de 2011, solicitando análise e manifestação sobre a interpretação da Procuradoria Geral da República (PGR) a respeito do Acordo firmado por nosso País com os Estados Unidos para combater cartéis.
Mais especificamente, o solicitado foi a análise e a manifestação da OAB sobre a interpretação da PGR segundo a qual foi correto o fato de o Brasil não ter notificado os EUA sobre as investigações aqui realizadas sobre o chamado “Cartel do Oxigênio”.
A propósito, conforme consta do Acordo, uma Parte se compromete a notificar a outra sobre as investigações que estiver fazendo contra um cartel cujos integrantes também atuem na outra Parte.
Em seu Artigo II, o Acordo estipula que as atividades a serem notificadas “são aquelas que: (a) forem relevantes para as atividades da outra Parte na aplicação de suas leis; (b) envolvam Práticas Anticompetitivas, que não fusões ou aquisições, realizadas no todo ou em parte substancial no território da outra Parte; (c) .....(f)”.
Diante de tais termos, depreende-se que, de um modo geral, qualquer investigação de fatos que “forem relevantes” para a outra Parte deve ser notificada (hipótese (a)). Além disso, mesmo que os fatos investigados não sejam relevantes, eles deverão ser notificados, caso haja indícios de que as práticas estão sendo “realizadas no todo ou em parte substancial no território da outra Parte” (hipótese (b)).
Sobre o posicionamento da PGR, em seu Voto, o Relator do processo que tramitou na OAB afirmou: “tendo em vista o evidente não enquadramento dos fatos nas hipóteses (c), (d), (e) e (f), caberia às autoridades brasileiras averiguarem se as hipóteses (a) e (b) tampouco restariam preenchidas. Após determinarem que as aplicações acima mencionadas não eram relevantes para as atividades da outra Parte na aplicação de suas leis (hipótese (a)), as autoridades brasileiras se voltaram à verificação da hipótese (b)”.
Fica visto, assim, que as investigações aqui realizadas no caso do “Cartel do Oxigênio” não foram notificadas porque nossas autoridades – com o aval da PGR e da OAB – determinaram que as mesmas “não eram relevantes” para os EUA.
Para demonstrar o quão errada foi a determinação segundo a qual as investigações sobre o “Cartel do Oxigênio” não eram relevantes para os EUA, basta considerar os fatos a seguir enumerados.
1 – As quatro multinacionais produtoras de gases industriais e medicinais no País, duas delas de capital norte-americano, participam de citado cartel.
2 – As referidas multinacionais e suas controladoras dominam, além do mercado brasileiro, os mercados dos EUA e mundial.
3 – Pelo mesmo crime, formação de cartel, tais multinacionais e suas controladoras já foram processadas e condenadas na União Européia, na Argentina e no Chile.
4 – Por sua participação no “Cartel do Oxigênio”, a líder do mercado brasileiro – cuja totalidade de quotas pertence à norte-americana Praxair Inc. – recebeu, em setembro de 2010, a incrível multa de R$ 2,2 bilhões.
5 – Conforme consta no processo que tramitou na PGR, há uma inegável evidência da harmonia de procedimentos da Praxair Inc. e sua controlada no Brasil: o Vice-Presidente Executivo da Praxair Inc nos EUA, Ricardo Malfitano, iniciou sua carreira na controlada brasileira, trabalhou algum tempo na Praxair nos EUA, retornou ao Brasil como Diretor da controlada brasileira, voltou para os EUA como Presidente da Praxair – New York, retornou ao Brasil como Presidente da controlada brasileira, deixando tal cargo para ocupar a posição de Vice-Presidente Executivo da Praxair nos EUA.
6 – O próprio Despacho do Relator do processo que tramitou na PGR destacou a relevância do caso do “Cartel do Oxigênio”, afirmando que o processo da SDE “apurou que as representadas organizaram-se em um sofisticado cartel no mercado brasileiro de gases industriais e medicinais com a finalidade de: a) fixar a percentagem de participação de mercado de cada uma das empresas por região; b) instituir um pacto de não agressão, no qual as empresas ‘respeitariam’ a carteira de clientes de cada uma, sendo que este pacto era mantido estável por meio de um sofisticado fundo de compensação; c) manipular e fraudar tanto licitações públicas quanto concorrências privadas de hospitais e redes de hospitais e clientes industriais por todo o Brasil; d) dividir os revendedores de gases por ‘bandeiras’ e fixar uma tabela de preços mínimos para estes; e e) instituir uma tabela de preços mínimos para o mercado de homecare”.
7 – No mesmo Despacho acima citado, o Relator da PGR destacou, também, o fato de a SDE ter sugerido ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) a aplicação das punições máximas à maioria dos envolvidos “tendo em vista a gravidade da conduta praticada, a essencialidade dos produtos fornecidos pelas Representadas e a completa ausência de colaboração por parte dos representados com as investigações.”
8 – No documento por meio do qual foi homologado o arquivamento do processo pela PGR, foi ressaltada a projeção internacional do caso do “Cartel do Oxigênio”. Em tal documento, lê-se: “Em 28 de outubro de 2008, a SDE expôs a complexa investigação do cartel de gases industriais e medicinais em um painel em Lisboa, Portugal, que discutiu casos paradigmáticos de detectação de cartel. O ocorrido se verificou em Workshop da ICN, International Competition Network, rede de autoridades antitruste que congrega órgãos de todo o mundo”.
9 – Em setembro de 2010, por unanimidade, o Plenário do CADE condenou os integrantes do “Cartel do Oxigênio” à pena máxima já aplicada pelo Órgão, atingindo um valor total de aproximadamente R$ 3 bilhões.
10 – O incontestável reconhecimento internacional da relevância do processo que escancarou todo o “modus operandi” do cartel em questão não tardou: o caso do “Cartel do Oxigênio” ficou entre os três finalistas na categoria "Melhor Caso de Aplicação da Lei" de todo o mundo em 2010.
11 – O reconhecimento internacional do caso do “Cartel do Oxigênio” foi decisivo para o CADE ter alcançado o título de "Agência do Ano nas Américas em 2010", em eleição que teve como jurados o corpo editorial e os assinantes da publicação inglesa "Global Competition Review" – considerada a mais respeitada publicação sobre o assunto no mundo. O prêmio foi entregue em solenidade realizada em Miami em fevereiro de 2011.
Considerando que – por acreditar na determinação das autoridades brasileiras segundo a qual “não eram relevantes para as atividades da outra Parte” as investigações aqui realizadas sobre o “Cartel do Oxigênio” – a OAB apoiou a decisão da PGR no sentido de não haver a necessidade de notificação aos EUA.
Considerando, também, que os onze fatos acima enumerados aniquilam com a alegação que induziu a OAB em erro.
Necessário se torna rever a decisão da OAB que apoiou decisão da PGR.
Se a argumentação acima apresentada não for suficiente para corrigir a interpretação de nossas autoridades, será necessário modificar o Acordo; o que não se pode admitir é que um caso da importância do caso do “Cartel do Oxigênio” não seja enquadrado no Acordo.
A propósito, modificações no Acordo estão previstas em seu Artigo XII.
Com o objetivo de melhor informar, anexo ao presente Recurso dois artigos nos quais sou co-autor, juntamente com o jornalista Jorge Serrão. São eles: Acordo Brasil-EUA para combater cartéis: OAB e PGR vacilam? (1) e Acordo Brasil-EUA para combater cartéis: OAB e PGR vacilam? (2)
João Batista Pereira Vinhosa
www.fiquealerta.net
Por João Vinhosa
ANEXO I
SEGUNDA-FEIRA, 23 DE JANEIRO DE 2012
Acordo Brasil-EUA para combater cartéis: OAB e PGR vacilam? (1)
Como e por que os brasileiros não dão a devida importância a um processo como o movido contra o “Cartel do Oxigênio” que ficou entre os três finalistas na categoria "Melhor Caso de Aplicação da Lei" de todo o mundo, em 2010?
Em maio de 2003, entrou em vigor o Acordo Brasil-EUA para combater cartéis. Seu objetivo é facilitar a troca de informações entre os dois países, visando, com isso, a combater cartéis cujos integrantes estejam praticando o mesmo crime em ambos os países.
O referido Acordo passou a ser considerada a maior esperança para inibir a atuação de cartéis formados por multinacionais que exploram o consumidor brasileiro. Isso, porque, além de seu real valor, o Acordo contém um inestimável valor psicológico: as empresas, de um modo geral, têm verdadeiro temor de serem investigadas por formação de cartel pelas autoridades norte-americanas.
Considerando o fato acima, esperava-se que – para evitar que a controladora fosse investigada por formação de cartel nos Estados Unidos – as multinacionais ordenassem às suas controladas brasileiras que se abstivessem de tal prática aqui.
Porém, tal esperança não se concretizou. Afinal, estamos no Brasil, país que não aproveita as oportunidades para se livrar daqueles que o exploram.
Relativamente à troca de informações, o Acordo é categórico: as partes se comprometem a notificar, uma à outra, sobre investigações que estejam realizando contra cartéis cujos integrantes atuem nos dois países – exceto “se o fornecimento de tal informação for proibido segundo as leis da Parte detentora da informação, ou se for incompatível com os importantes interesses daquela Parte”.
Assim sendo, ninguém – dotado de boa fé e de mínima capacidade de discernimento – pode negar que uma das duas coisas impediu a notificação das investigações aqui realizadas sobre o “Cartel do Oxigênio” às autoridades norte-americanas: a imprecisão dos termos do Acordo, ou um grosseiro erro cometido por nossas autoridades ao interpretarem tais termos, relativos ao dever de notificar.
Para que se constate a afirmativa acima, serão comparadas duas coisas: 1 – os termos do Acordo; 2 – as interpretações da Procuradoria Geral da República (PGR) e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) referentes ao processo (tramitado na PGR) no qual o Brasil foi acusado de estar descumprindo o Acordo, por não notificar o caso do “Cartel do Oxigênio” aos EUA.
O dever de notificar
Em seu Artigo II, o Acordo estipula que as atividades a serem notificadas “são aquelas que: (a) forem relevantes para as atividades da outra Parte na aplicação de suas leis; (b) envolvam Práticas Anticompetitivas, que não fusões ou aquisições, realizadas no todo ou em parte substancial no território da outra Parte; (c) .....(f)”.
Diante de tais termos, depreende-se que, de um modo geral, qualquer investigação de fatos que “forem relevantes” para a outra Parte deve ser notificada (hipótese (a)). Além disso, mesmo que os fatos investigados não sejam relevantes, eles deverão ser notificados, caso haja indícios de que as práticas estão sendo “realizadas no todo ou em parte substancial no território da outra Parte” (hipótese (b)).
A relevância das investigações
Conforme será visto, as investigações aqui realizadas no caso do “Cartel do Oxigênio” não foram notificadas porque nossas autoridades – com o aval da PGR e da OAB – determinaram que as mesmas “não eram relevantes” para os EUA. Para demonstrar o quão errada foi tal determinação, basta considerar, inicialmente, os cinco fatos abaixo enumerados:
1 – as quatro multinacionais produtoras de gases industriais e medicinais no País, duas delas de capital norte-americano, participam de citado cartel.
2 – as referidas multinacionais e suas controladoras dominam, além do mercado brasileiro, os mercados dos EUA e mundial.
3 – pelo mesmo crime, formação de cartel, tais multinacionais e suas controladoras já foram processadas e condenadas na União Européia, na Argentina e no Chile.
4 – por sua participação no “Cartel do Oxigênio”, a líder do mercado brasileiro – cuja totalidade de quotas pertence à norte-americana Praxair Inc. – recebeu, em setembro de 2010, a incrível multa de R$ 2,2 bilhões.
5 – conforme consta no processo que tramitou na PGR, há uma inegável evidência da harmonia de procedimentos da Praxair Inc. e sua controlada no Brasil: o Vice-Presidente Executivo da Praxair Inc nos EUA, Ricardo Malfitano, iniciou sua carreira na controlada brasileira, trabalhou algum tempo na Praxair nos EUA, retornou ao Brasil como Diretor da controlada brasileira, voltou para os EUA como Presidente da Praxair – New York, retornou ao Brasil como Presidente da controlada brasileira, deixando tal cargo para ocupar a posição de Vice-Presidente Executivo da Praxair nos EUA.
Mas isso ainda não é tudo. Outros fatos, bem mais relevantes que os acima enumerados, serão apresentados na parte (II) do presente artigo. Ao final, dúvidas não irão pairar a respeito da relevância, para os Estados Unidos, das investigações aqui realizadas sobre o “Cartel do Oxigênio”.
O caso do “Cartel do Oxigênio”
Em fevereiro de 2004, foi realizada uma operação de busca e apreensão (codinome “Operação Amazônia”) nas dependências das quatro multinacionais acusadas de integrarem o “Cartel do Oxigênio”. A farta documentação coletada, um autêntico Estatuto do Cartel, originou um processo na Secretaria de Direito Econômico (SDE).
No final de 2004, a PGR instaurou o Processo n° 1.16.000.002028/2004-06 para apurar denúncia segundo a qual – por não notificar as autoridades norte-americanas a respeito das investigações aqui realizadas sobre o “Cartel do Oxigênio” – o Brasil estava descumprindo o Acordo em questão.
Passados quatro anos, em 8 de setembro de 2008, o Relator de citado processo, Procurador Pedro Nicolau Moura Sacco, decidiu arquivá-lo, afirmando que, segundo o Acordo, a notificação era incabível.
Diante de referida decisão, em outubro de 2008, foi interposto Recurso à PGR. Tal Recurso foi indeferido em abril de 2010, homologando-se o arquivamento, conforme proposto no Voto do Subprocurador-Geral da República Paulo de Tarso Braz Lucas.
Em abril de 2011, o entendimento da PGR foi submetido à apreciação da OAB.
No final de 2011, acompanhando o voto do Relator Welber Oliveira Barral, a OAB concordou com a posição da PGR.
Considerando que – apesar das posições da OAB e da PGR – o assunto ainda merece ser discutido, ficam no ar as seguintes questões:
1 – É possível imaginar que algum acordo sério para combater cartéis, nos moldes do Acordo do que está sendo analisado, possa deixar de lado o caso do “Cartel do Oxigênio”?
2 – Se, de fato, os termos do Acordo não contemplam casos como o do “Cartel do Oxigênio”, por que nossas autoridades não sugeriram modificação no Acordo, de forma que o mesmo passe a levar em consideração tais casos?
3 – Será que este Acordo, merece, de fato, o rótulo que já lhe foi colocado de “Acordo de Patetas”?
Nota: a interpretação da PGR e a visão da OAB, contrárias à notificação do caso do “Cartel do Oxigênio” aos EUA, serão comentadas na parte (II) do artigo, a ser publicada amanhã no Alerta Total.
ANEXO II
TERÇA-FEIRA, 24 DE JANEIRO DE 2012
Acordo Brasil-EUA para combater cartéis: OAB e PGR vacilam? (2)
Ou o nosso País descumpriu o Acordo Brasil-EUA para combater cartéis, ou tal Acordo é falho, a ponto de não levar em consideração o caso do “Cartel do Oxigênio” – o mais importante processo que já tramitou em nossos órgãos de defesa econômica. Eis a questão.
Em sua parte (I), o artigo mostrou o que o Acordo estipula a respeito do dever de um país notificar o outro sobre as investigações que estiver realizando contra cartéis. Nesta parte (II), serão apresentados os posicionamentos da Procuradoria Geral da República (PGR) e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), contrários à notificação do caso do “Cartel do Oxigênio” aos EUA.
A interpretação da PGR
No Despacho por meio do qual determinou o arquivamento do processo que tramitou na PGR (acusando o Brasil de estar descumprindo o Acordo), o Pedro Nicolau Relator destacou a importância do processo que tramitou na Secretaria de Direito Econômico (SDE) contra o “Cartel do Oxigênio”.
Conforme o Despacho, o processo da SDE “apurou que as representadas organizaram-se em um sofisticado cartel no mercado brasileiro de gases industriais e medicinais com a finalidade de: a) fixar a percentagem de participação de mercado de cada uma das empresas por região; b) instituir um pacto de não agressão, no qual as empresas ‘respeitariam’ a carteira de clientes de cada uma, sendo que este pacto era mantido estável por meio de um sofisticado fundo de compensação; c) manipular e fraudar tanto licitações públicas quanto concorrências privadas de hospitais e redes de hospitais e clientes industriais por todo o Brasil; d) dividir os revendedores de gases por ‘bandeiras’ e fixar uma tabela de preços mínimos para estes; e e) instituir uma tabela de preços mínimos para o mercado de homecare”.
O Relator destacou, também, o fato de a SDE ter sugerido ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) a aplicação das punições máximas à maioria dos envolvidos “tendo em vista a gravidade da conduta praticada, a essencialidade dos produtos fornecidos pelas Representadas e a completa ausência de colaboração por parte dos representados com as investigações.”
Os fatos a seguir mostrarão o quão correta foi a posição do Relator Pedro Nicolau, ao destacar, em seu Despacho, a importância do processo que desnudou o “modus operandi” da poderosa associação criminosa.
No documento por meio do qual o Subprocurador-Geral da República Paulo de Tarso Braz Lucas homologou o arquivamento, lê-se: “Em 28 de outubro de 2008, a SDE expôs a complexa investigação do cartel de gases industriais e medicinais em um painel em Lisboa, Portugal, que discutiu casos paradigmáticos de detectação de cartel. O ocorrido se verificou em Workshop da ICN, International Competition Network, rede de autoridades antitruste que congrega órgãos de todo o mundo”.
Mais: em setembro de 2010, por unanimidade, o Plenário do CADE condenou os integrantes do “Cartel do Oxigênio” à pena máxima já aplicada pelo Órgão, atingindo um valor total de aproximadamente R$ 3 bilhões.
Mais ainda: o processo do “Cartel do Oxigênio” ficou entre os três finalistas na categoria "Melhor Caso de Aplicação da Lei" de todo o mundo em 2010.
E, para coroar: o reconhecimento internacional do caso do “Cartel do Oxigênio” foi decisivo para o CADE ter alcançado o título de "Agência do Ano nas Américas em 2010", em eleição que teve como jurados o corpo editorial e os assinantes da publicação inglesa "Global Competition Review" – considerada a mais respeitada publicação sobre o assunto no mundo. O prêmio foi entregue em solenidade realizada em Miami em fevereiro de 2011.
Relativamente ao dever de notificar tão importante processo aos EUA, o Relator Pedro Nicolau afirmou: “O tratado apenas obriga as partes soberanas a notificarem uma à outra a respeito de investigações que coletem indícios de que os cartéis apurados também atuam no território da contraparte ou afetem os interesses desta (...) O dever de notificar depende da avaliação das autoridades competentes da parte onde transcorre a investigação. Se não surgirem indícios da atuação do cartel no território da outra parte ou indícios de prejuízos aos interesses da outra parte pela atuação do cartel no território nacional, não cabe a notificação”.
Como as investigações contra o “Cartel do Oxigênio” não coletaram indícios de sua atuação criminosa nos EUA e nem afetaram interesses norte-americanos, a PGR entendeu que o Brasil ficou desobrigado de notificar seu parceiro.
O Recurso interposto foi indeferido, e o processo foi arquivado pela PGR.
A interpretação da OAB
Em seu Voto, o Relator do processo que tramitou na OAB, Welber Oliveira Barral, afirmou: “tendo em vista o evidente não enquadramento dos fatos nas hipóteses (c), (d), (e) e (f), caberia às autoridades brasileiras averiguarem se as hipóteses (a) e (b) tampouco restariam preenchidas. Após determinarem que as aplicações acima mencionadas não eram relevantes para as atividades da outra Parte na aplicação de suas leis (hipótese (a)), as autoridades brasileiras se voltaram à verificação da hipótese (b)”.
Resumidamente, a OAB acreditou na determinação segundo a qual as investigações em questão “não eram relevantes” para os EUA, e apoiou a decisão da PGR no sentido de não haver a necessidade de notificação.
Sobre a atuação nos EUA, exigência explicitada na hipótese (b), a OAB afirmou: “Ora, a única forma das autoridades brasileiras determinarem se a prática anticompetitiva está sendo realizada no todo ou em parte substancial no território da outra parte é por meio de indícios por ela coletados”. A OAB nada falou sobre o posicionamento da PGR segundo o qual os indícios devem ser coletados na própria investigação a ser notificada, coisa completamente impraticável.
A existência de indícios de atuação
Apesar de o foco da discussão sobre a necessidade de notificar o caso do “Cartel do Oxigênio” ter sido distorcido, pois o caso não é irrelevante a ponto de merecer notificação apenas se existirem indícios da atuação cartelizada “no todo ou em parte substancial” do território norte-americano, é importante observar o seguinte sobre as interpretações da PGR e da OAB sobre a hipótese (b) elencada no Acordo.
Ora, o Acordo apenas exige que a prática a ser notificada tenha sido realizada “no todo ou em parte substancial no território da outra Parte”. A exigência segundo a qual os indícios de atuação na outra Parte sejam coletados dentro da própria investigação, invenção da PGR, é absurda.
Tal exigência, não incluída nos termos do Acordo, inclusive deprecia, de maneira preocupante, a inteligência dos escroques que operam esses cartéis. Seria conveniente que nossas autoridades se convencessem que estão lidando com competentes criminosos do colarinho branco que não vão deixar pistas de sua atuação em outros países para nossos sherlocks coletarem.
Conclusão
Segundo nossas autoridades, o caso do “Cartel do Oxigênio” – o mais importante processo até hoje julgado pelo CADE – não foi notificado às autoridades norte-americanas pelo fato de o mesmo não se enquadrar nos termos do Acordo Brasil-EUA para combater cartéis.
Diante da importância do caso – destacada no Despacho do Relator Pedro Nicolau, no Voto do Subprocurador-Geral da República Paulo de Tarso Braz Lucas e no incontestável reconhecimento internacional – torna-se inevitável concluir: ou a interpretação que nossas autoridades estão dando aos termos do Acordo é completamente errada, ou o Acordo tem que ser modificado, para se ajustar a seu objetivo, que é a facilitação da troca de informações entre as Partes.
Assim, ou corrija-se a interpretação de nossas autoridades, ou modifica-se o Acordo; o que não se pode admitir é que um caso da importância do caso do “Cartel do Oxigênio” não seja contemplado no Acordo. A propósito, modificações no Acordo estão previstas em seu Artigo XII.
Com a palavra a OAB, a PGR e quem mais tiver juízo pelo cumprimento da lei contra a crescente cartelização econômica.
Jorge Serrão é Jornalista. João Vinhosa é Engenheiro.
www.alertatotal.netPor João Vinhosa
ANEXO I
SEGUNDA-FEIRA, 23 DE JANEIRO DE 2012
Acordo Brasil-EUA para combater cartéis: OAB e PGR vacilam? (1)
Como e por que os brasileiros não dão a devida importância a um processo como o movido contra o “Cartel do Oxigênio” que ficou entre os três finalistas na categoria "Melhor Caso de Aplicação da Lei" de todo o mundo, em 2010?
Em maio de 2003, entrou em vigor o Acordo Brasil-EUA para combater cartéis. Seu objetivo é facilitar a troca de informações entre os dois países, visando, com isso, a combater cartéis cujos integrantes estejam praticando o mesmo crime em ambos os países.
O referido Acordo passou a ser considerada a maior esperança para inibir a atuação de cartéis formados por multinacionais que exploram o consumidor brasileiro. Isso, porque, além de seu real valor, o Acordo contém um inestimável valor psicológico: as empresas, de um modo geral, têm verdadeiro temor de serem investigadas por formação de cartel pelas autoridades norte-americanas.
Considerando o fato acima, esperava-se que – para evitar que a controladora fosse investigada por formação de cartel nos Estados Unidos – as multinacionais ordenassem às suas controladas brasileiras que se abstivessem de tal prática aqui.
Porém, tal esperança não se concretizou. Afinal, estamos no Brasil, país que não aproveita as oportunidades para se livrar daqueles que o exploram.
Relativamente à troca de informações, o Acordo é categórico: as partes se comprometem a notificar, uma à outra, sobre investigações que estejam realizando contra cartéis cujos integrantes atuem nos dois países – exceto “se o fornecimento de tal informação for proibido segundo as leis da Parte detentora da informação, ou se for incompatível com os importantes interesses daquela Parte”.
Assim sendo, ninguém – dotado de boa fé e de mínima capacidade de discernimento – pode negar que uma das duas coisas impediu a notificação das investigações aqui realizadas sobre o “Cartel do Oxigênio” às autoridades norte-americanas: a imprecisão dos termos do Acordo, ou um grosseiro erro cometido por nossas autoridades ao interpretarem tais termos, relativos ao dever de notificar.
Para que se constate a afirmativa acima, serão comparadas duas coisas: 1 – os termos do Acordo; 2 – as interpretações da Procuradoria Geral da República (PGR) e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) referentes ao processo (tramitado na PGR) no qual o Brasil foi acusado de estar descumprindo o Acordo, por não notificar o caso do “Cartel do Oxigênio” aos EUA.
O dever de notificar
Em seu Artigo II, o Acordo estipula que as atividades a serem notificadas “são aquelas que: (a) forem relevantes para as atividades da outra Parte na aplicação de suas leis; (b) envolvam Práticas Anticompetitivas, que não fusões ou aquisições, realizadas no todo ou em parte substancial no território da outra Parte; (c) .....(f)”.
Diante de tais termos, depreende-se que, de um modo geral, qualquer investigação de fatos que “forem relevantes” para a outra Parte deve ser notificada (hipótese (a)). Além disso, mesmo que os fatos investigados não sejam relevantes, eles deverão ser notificados, caso haja indícios de que as práticas estão sendo “realizadas no todo ou em parte substancial no território da outra Parte” (hipótese (b)).
A relevância das investigações
Conforme será visto, as investigações aqui realizadas no caso do “Cartel do Oxigênio” não foram notificadas porque nossas autoridades – com o aval da PGR e da OAB – determinaram que as mesmas “não eram relevantes” para os EUA. Para demonstrar o quão errada foi tal determinação, basta considerar, inicialmente, os cinco fatos abaixo enumerados:
1 – as quatro multinacionais produtoras de gases industriais e medicinais no País, duas delas de capital norte-americano, participam de citado cartel.
2 – as referidas multinacionais e suas controladoras dominam, além do mercado brasileiro, os mercados dos EUA e mundial.
3 – pelo mesmo crime, formação de cartel, tais multinacionais e suas controladoras já foram processadas e condenadas na União Européia, na Argentina e no Chile.
4 – por sua participação no “Cartel do Oxigênio”, a líder do mercado brasileiro – cuja totalidade de quotas pertence à norte-americana Praxair Inc. – recebeu, em setembro de 2010, a incrível multa de R$ 2,2 bilhões.
5 – conforme consta no processo que tramitou na PGR, há uma inegável evidência da harmonia de procedimentos da Praxair Inc. e sua controlada no Brasil: o Vice-Presidente Executivo da Praxair Inc nos EUA, Ricardo Malfitano, iniciou sua carreira na controlada brasileira, trabalhou algum tempo na Praxair nos EUA, retornou ao Brasil como Diretor da controlada brasileira, voltou para os EUA como Presidente da Praxair – New York, retornou ao Brasil como Presidente da controlada brasileira, deixando tal cargo para ocupar a posição de Vice-Presidente Executivo da Praxair nos EUA.
Mas isso ainda não é tudo. Outros fatos, bem mais relevantes que os acima enumerados, serão apresentados na parte (II) do presente artigo. Ao final, dúvidas não irão pairar a respeito da relevância, para os Estados Unidos, das investigações aqui realizadas sobre o “Cartel do Oxigênio”.
O caso do “Cartel do Oxigênio”
Em fevereiro de 2004, foi realizada uma operação de busca e apreensão (codinome “Operação Amazônia”) nas dependências das quatro multinacionais acusadas de integrarem o “Cartel do Oxigênio”. A farta documentação coletada, um autêntico Estatuto do Cartel, originou um processo na Secretaria de Direito Econômico (SDE).
No final de 2004, a PGR instaurou o Processo n° 1.16.000.002028/2004-06 para apurar denúncia segundo a qual – por não notificar as autoridades norte-americanas a respeito das investigações aqui realizadas sobre o “Cartel do Oxigênio” – o Brasil estava descumprindo o Acordo em questão.
Passados quatro anos, em 8 de setembro de 2008, o Relator de citado processo, Procurador Pedro Nicolau Moura Sacco, decidiu arquivá-lo, afirmando que, segundo o Acordo, a notificação era incabível.
Diante de referida decisão, em outubro de 2008, foi interposto Recurso à PGR. Tal Recurso foi indeferido em abril de 2010, homologando-se o arquivamento, conforme proposto no Voto do Subprocurador-Geral da República Paulo de Tarso Braz Lucas.
Em abril de 2011, o entendimento da PGR foi submetido à apreciação da OAB.
No final de 2011, acompanhando o voto do Relator Welber Oliveira Barral, a OAB concordou com a posição da PGR.
Considerando que – apesar das posições da OAB e da PGR – o assunto ainda merece ser discutido, ficam no ar as seguintes questões:
1 – É possível imaginar que algum acordo sério para combater cartéis, nos moldes do Acordo do que está sendo analisado, possa deixar de lado o caso do “Cartel do Oxigênio”?
2 – Se, de fato, os termos do Acordo não contemplam casos como o do “Cartel do Oxigênio”, por que nossas autoridades não sugeriram modificação no Acordo, de forma que o mesmo passe a levar em consideração tais casos?
3 – Será que este Acordo, merece, de fato, o rótulo que já lhe foi colocado de “Acordo de Patetas”?
Nota: a interpretação da PGR e a visão da OAB, contrárias à notificação do caso do “Cartel do Oxigênio” aos EUA, serão comentadas na parte (II) do artigo, a ser publicada amanhã no Alerta Total.
ANEXO II
TERÇA-FEIRA, 24 DE JANEIRO DE 2012
Acordo Brasil-EUA para combater cartéis: OAB e PGR vacilam? (2)
Ou o nosso País descumpriu o Acordo Brasil-EUA para combater cartéis, ou tal Acordo é falho, a ponto de não levar em consideração o caso do “Cartel do Oxigênio” – o mais importante processo que já tramitou em nossos órgãos de defesa econômica. Eis a questão.
Em sua parte (I), o artigo mostrou o que o Acordo estipula a respeito do dever de um país notificar o outro sobre as investigações que estiver realizando contra cartéis. Nesta parte (II), serão apresentados os posicionamentos da Procuradoria Geral da República (PGR) e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), contrários à notificação do caso do “Cartel do Oxigênio” aos EUA.
A interpretação da PGR
No Despacho por meio do qual determinou o arquivamento do processo que tramitou na PGR (acusando o Brasil de estar descumprindo o Acordo), o Pedro Nicolau Relator destacou a importância do processo que tramitou na Secretaria de Direito Econômico (SDE) contra o “Cartel do Oxigênio”.
Conforme o Despacho, o processo da SDE “apurou que as representadas organizaram-se em um sofisticado cartel no mercado brasileiro de gases industriais e medicinais com a finalidade de: a) fixar a percentagem de participação de mercado de cada uma das empresas por região; b) instituir um pacto de não agressão, no qual as empresas ‘respeitariam’ a carteira de clientes de cada uma, sendo que este pacto era mantido estável por meio de um sofisticado fundo de compensação; c) manipular e fraudar tanto licitações públicas quanto concorrências privadas de hospitais e redes de hospitais e clientes industriais por todo o Brasil; d) dividir os revendedores de gases por ‘bandeiras’ e fixar uma tabela de preços mínimos para estes; e e) instituir uma tabela de preços mínimos para o mercado de homecare”.
O Relator destacou, também, o fato de a SDE ter sugerido ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) a aplicação das punições máximas à maioria dos envolvidos “tendo em vista a gravidade da conduta praticada, a essencialidade dos produtos fornecidos pelas Representadas e a completa ausência de colaboração por parte dos representados com as investigações.”
Os fatos a seguir mostrarão o quão correta foi a posição do Relator Pedro Nicolau, ao destacar, em seu Despacho, a importância do processo que desnudou o “modus operandi” da poderosa associação criminosa.
No documento por meio do qual o Subprocurador-Geral da República Paulo de Tarso Braz Lucas homologou o arquivamento, lê-se: “Em 28 de outubro de 2008, a SDE expôs a complexa investigação do cartel de gases industriais e medicinais em um painel em Lisboa, Portugal, que discutiu casos paradigmáticos de detectação de cartel. O ocorrido se verificou em Workshop da ICN, International Competition Network, rede de autoridades antitruste que congrega órgãos de todo o mundo”.
Mais: em setembro de 2010, por unanimidade, o Plenário do CADE condenou os integrantes do “Cartel do Oxigênio” à pena máxima já aplicada pelo Órgão, atingindo um valor total de aproximadamente R$ 3 bilhões.
Mais ainda: o processo do “Cartel do Oxigênio” ficou entre os três finalistas na categoria "Melhor Caso de Aplicação da Lei" de todo o mundo em 2010.
E, para coroar: o reconhecimento internacional do caso do “Cartel do Oxigênio” foi decisivo para o CADE ter alcançado o título de "Agência do Ano nas Américas em 2010", em eleição que teve como jurados o corpo editorial e os assinantes da publicação inglesa "Global Competition Review" – considerada a mais respeitada publicação sobre o assunto no mundo. O prêmio foi entregue em solenidade realizada em Miami em fevereiro de 2011.
Relativamente ao dever de notificar tão importante processo aos EUA, o Relator Pedro Nicolau afirmou: “O tratado apenas obriga as partes soberanas a notificarem uma à outra a respeito de investigações que coletem indícios de que os cartéis apurados também atuam no território da contraparte ou afetem os interesses desta (...) O dever de notificar depende da avaliação das autoridades competentes da parte onde transcorre a investigação. Se não surgirem indícios da atuação do cartel no território da outra parte ou indícios de prejuízos aos interesses da outra parte pela atuação do cartel no território nacional, não cabe a notificação”.
Como as investigações contra o “Cartel do Oxigênio” não coletaram indícios de sua atuação criminosa nos EUA e nem afetaram interesses norte-americanos, a PGR entendeu que o Brasil ficou desobrigado de notificar seu parceiro.
O Recurso interposto foi indeferido, e o processo foi arquivado pela PGR.
A interpretação da OAB
Em seu Voto, o Relator do processo que tramitou na OAB, Welber Oliveira Barral, afirmou: “tendo em vista o evidente não enquadramento dos fatos nas hipóteses (c), (d), (e) e (f), caberia às autoridades brasileiras averiguarem se as hipóteses (a) e (b) tampouco restariam preenchidas. Após determinarem que as aplicações acima mencionadas não eram relevantes para as atividades da outra Parte na aplicação de suas leis (hipótese (a)), as autoridades brasileiras se voltaram à verificação da hipótese (b)”.
Resumidamente, a OAB acreditou na determinação segundo a qual as investigações em questão “não eram relevantes” para os EUA, e apoiou a decisão da PGR no sentido de não haver a necessidade de notificação.
Sobre a atuação nos EUA, exigência explicitada na hipótese (b), a OAB afirmou: “Ora, a única forma das autoridades brasileiras determinarem se a prática anticompetitiva está sendo realizada no todo ou em parte substancial no território da outra parte é por meio de indícios por ela coletados”. A OAB nada falou sobre o posicionamento da PGR segundo o qual os indícios devem ser coletados na própria investigação a ser notificada, coisa completamente impraticável.
A existência de indícios de atuação
Apesar de o foco da discussão sobre a necessidade de notificar o caso do “Cartel do Oxigênio” ter sido distorcido, pois o caso não é irrelevante a ponto de merecer notificação apenas se existirem indícios da atuação cartelizada “no todo ou em parte substancial” do território norte-americano, é importante observar o seguinte sobre as interpretações da PGR e da OAB sobre a hipótese (b) elencada no Acordo.
Ora, o Acordo apenas exige que a prática a ser notificada tenha sido realizada “no todo ou em parte substancial no território da outra Parte”. A exigência segundo a qual os indícios de atuação na outra Parte sejam coletados dentro da própria investigação, invenção da PGR, é absurda.
Tal exigência, não incluída nos termos do Acordo, inclusive deprecia, de maneira preocupante, a inteligência dos escroques que operam esses cartéis. Seria conveniente que nossas autoridades se convencessem que estão lidando com competentes criminosos do colarinho branco que não vão deixar pistas de sua atuação em outros países para nossos sherlocks coletarem.
Conclusão
Segundo nossas autoridades, o caso do “Cartel do Oxigênio” – o mais importante processo até hoje julgado pelo CADE – não foi notificado às autoridades norte-americanas pelo fato de o mesmo não se enquadrar nos termos do Acordo Brasil-EUA para combater cartéis.
Diante da importância do caso – destacada no Despacho do Relator Pedro Nicolau, no Voto do Subprocurador-Geral da República Paulo de Tarso Braz Lucas e no incontestável reconhecimento internacional – torna-se inevitável concluir: ou a interpretação que nossas autoridades estão dando aos termos do Acordo é completamente errada, ou o Acordo tem que ser modificado, para se ajustar a seu objetivo, que é a facilitação da troca de informações entre as Partes.
Assim, ou corrija-se a interpretação de nossas autoridades, ou modifica-se o Acordo; o que não se pode admitir é que um caso da importância do caso do “Cartel do Oxigênio” não seja contemplado no Acordo. A propósito, modificações no Acordo estão previstas em seu Artigo XII.
Com a palavra a OAB, a PGR e quem mais tiver juízo pelo cumprimento da lei contra a crescente cartelização econômica.
Jorge Serrão é Jornalista. João Vinhosa é Engenheiro.
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